VINCENZO CAIANIELLO
In un mio volume sulla cultura delle istituzioni nella storia del Mezzogiorno, nel capitolo dedicato all’amministrazione nello Stato liberale, citavo come esempio Benedetto Croce: “Di rado un popolo ebbe a capo della cosa pubblica un’eletta di uomini come quelli della vecchia Destra italiana, da considerare a buon diritto esemplari per la purezza del loro amore di patria che era amore della virtù per la serietà e dignità del loro abito di vita, per l’interezza del loro disinteresse, per il vigore dell’animo e della mente per la disciplina religiosa che s’eran data sin da giovani e serbarono costante” (dalla Storia d’Italia). Seguiva, poi, un pensiero di Giuseppe Capograssi, filosofo cattolico. Egli, nel ricordare Silvio Spaventa, che fu il grande teorico della grande Destra storica, notava “come e perché fu così diversa la generazione che seguì, la sua attività fu un affannarsi intorno a cose minuscole ad aziende anguste a giardinetti chiusi, stanco, svogliato, meccanico, e fino ultimo fare fortuna e via unica l’intrigo tortuoso, il mezzo timidamente disonesto, una malignità giallastra”.

Sappiamo bene come nacque la Destra storica: patrioti che costruirono nelle galere il futuro dell’Italia, come Silvio Spaventa, uno dei massimi artefici di quella corrente di pensiero che fece la Destra e che ebbe in Cavour il suo massimo esponente. Minghetti, Ricasoli, Sella... erano tutte persone approdate alla politica non per ambizione personale, ma perché credevano in certi ideali, perché credevano, soprattutto, nell’unità d’Italia, che fu la forza trainante che fece fare un enorme salto di qualità al nostro Paese. Fra questi molti furono i napoletani, quelli che riuscirono a non essere arrestati (a differenza di Spaventa che rimase undici anni nel carcere dell’isola di Santo Stefano): Settembrini, Francesco de Sanctis e altri, che andarono a Torino ad aprire il Piemonte alla cultura europea, che era quella napoletana. Un Piemonte “chiuso” perché non aveva fatto alcun passo in avanti sulla strada del progresso culturale, ma aveva avuto un grande personaggio come Cavour, che era riuscito a convincere la dinastia sabauda a mantenere lo Statuto che era stato concesso da Carlo Alberto, e a farla assurgere al rango di guida del regno d’Italia unito.

Gli uomini della Destra governarono l’Italia dall’unificazione fino al 1876, quando cadde ad opera di quella classe “giallastra” che venne dopo, caratterizzata dal trasformismo che è durato fino a pochi anni fa e ancora perdura.

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Il patrimonio culturale di queste persone affonda le proprie radici nel pensiero di quello che fu il fondatore del liberalismo politico, John Locke, col quale prende forma il dibattito sul principio della divisione dei poteri, principio del quale Locke è stato il primo teorizzatore, cento anni prima che il tema venisse svolto in Francia.

Secondo Locke i poteri, in senso oggettivo, erano due: il potere legislativo e il potere giudiziario. Il potere amministrativo, o esecutivo, erano poteri “allo stato diffuso”, coerentemente con la tradizione di autogoverno (self government) che si era formata in seicento anni di democrazia e che nasceva dalla Magna Charta Libertatum (ciò non riguardava i privilegi della corona, che erano esenti da assoggettamento a sindacato giurisdizionale, che erano poteri che servivano soltanto a mantenere l’unità dello Stato). Questi, si noti, non erano poteri pubblicistici, ma poteri esercitati in modo, per dir così, privatistico. Si trattava, in buona sostanza, di una specie di condomìni, cui poi il governo centrale delegava funzioni pubbliche, che venivano esercitate da questi come fossero funzioni private. In sostanza, non esisteva un potere esecutivo locale, e i presupposti del conflitto cui siamo oggigiorno abituati tra potere politico e potere giudiziario mancavano, perché non c’era un potere amministrativo di tipo pubblicistico.

Montesquieu, dal canto suo, studia in prima persona il sistema inglese, e viene colpito soprattutto dal principio di uguaglianza, che rappresenta un modo di essere di quel popolo, principio contro il quale si dovette battere la Rivoluzione nella Francia dell’ancien regime, ricca di privilegi. Montesquieu, elimina il presupposto dei conflitti tra potere politico e potere giudiziario concependo, a sua volta, soltanto due poteri: il potere legislativo e il potere esecutivo. Egli, preoccupato della rinascita di un potere giudiziario che potesse diventare “corpo”, non considera la magistratura come un “potere”, ed auspica magistrature temporanee, affinché questa potenza così terribile fra gli uomini, che è quella di giudicare, sia quasi nulla, non appaia. Questo, dunque, il fondamento della giustizia liberale.

Con grande incisività, inoltre, egli sembra sostenere sin d’allora il principio della assoluta separazione delle funzioni giudicanti da quelle di polizia, quindi del giudice e del pubblico ministero, e sottolinea come il giudice debba stare dalla parte dell’imputato, “affinché egli non si accorga di essere circondato da masnadieri”. In altri termini, il giudice rappresenta una forma di difesa della libertà, e non va posizionato dalla parte dell’autorità costituita, rappresentata piuttosto dalla polizia. Nello steso senso Hegel, nei suoi lineamenti della filosofia del diritto, nella spartizione tra società civile e Stato pone il giudice dalla parte della società civile.

Quanti, sdegnati, dicono di meravigliarsi della visione della magistratura come “ordine” e non come “potere” hanno dimenticato Montesquieu. Anche nell’Italia repubblicana dell’Assemblea costituente vi fu dibattito sulla definizione della magistratura come “ordine” autonomo e indipendente. Se, in quella sede, si fosse voluta elevare la magistratura a “potere”, a “corpo”, ad apparato con una volontà politica, sarebbe stato usato lo stesso termine. “Ordine” significa insieme dei soggetti ognuno dei quali esercita di per sé, senza legami con il “corpo”, la propria funzione.

È la stessa Costituzione a diversificare i due concetti: l’articolo 101 recita, al secondo comma: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”; l’articolo 107, all’ultimo comma, estende al pubblico ministero “le garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario”. La situazione attuale, pertanto, è una situazione di conflitto con la Costituzione, perché la riunione delle due componenti della magistratura in un corpo si pone in contrasto con l’articolo 107. Il contrasto è reso ancora più grave dall’affermazione costituzionale del principio di “terzietà” del giudice. Certamente non è terzo il giudice che è incorporato nella stessa organizzazione del pubblico ministero, formula che avrebbe fatto inorridire il barone di Montesquieu.

Il Montesquieu aveva affermato il principio sopra esposto perché nell’ancien regime le massime corti erano affidate nelle mani di uffici feudali; questi erano, dunque, veri e propri feudi, che i titolari potevano alienare e trasmettere ereditariamente. Gli scontri tra il potere politico assoluto, e quello giudiziario erano scontri tra privilegi e, in particolare, scontri che ruotavano intorno al principio di responsabilità del giudice. I giudici infatti, essendo titolari di poteri propri (feudi), avevano enormi privilegi, ed erano esenti da ogni responsabilità. Come notato dagli studiosi che si sono occupati della materia (Picardi e Giuliani), gli scontri suddetti erano parte di un percorso di conservazione di privilegi da parte di giudici che non volevano rispondere del proprio operato. Le ordonnances (una sorta di precodificazione) volte ad assoggettare a responsabilità l’attività dei giudici, infatti, erano tutte disattese dai giudici medesimi, che avrebbero dovuto applicarle. Era su questi aspetti, dunque, che si fondava la preoccupazione di Montesquieu che si ricostituisse un “corpo” della magistratura.

Seguì, poi, la Rivoluzione francese con i suoi principi quali quello della “volontà generale” (ancora oggi in Francia non esiste una corte costituzionale, né l’idea che possa esistere un altro organo costituzionale in grado di censurare una legge: il Conseil Constitutionel francese è un organo consultivo preventivo, che può dare pareri di costituzionalità ma non può intervenire sulle leggi). Nella fase rivoluzionaria vi furono dibattiti accesissimi sia in assemblea che nelle commissioni per la codificazione, ispirati dalla preoccupazione che i giudici, divenendo “corpo”, potessero vanificare le conquiste della Rivoluzione, cioè riconquistare i privilegi che la Rivoluzione voleva togliere. Napoleone risolse il problema stabilendo che i giudici fossero dipendenti dello Stato, funzionari, assoggettati al potere esecutivo, e addirittura in relazione gerarchica rispetto all’esecutivo.

In Italia l’idea napoleonica venne stemperata dallo Stato liberale, per cui la magistratura venne sì assoggettata all’esecutivo, ma i giudici furono allo stesso tempo protetti da garanzie di inamovibilità e del diritto ad essere giudicati in procedimenti disciplinari particolari. Di conseguenza, a differenza della Francia, si ebbe un giudice che era funzionario statale in quanto tecnico. Il giudice, cioè, giudicava non come dipendente del potere esecutivo, ma in base alle proprie cognizioni tecniche, tornando così alla figura del giudice come bouche de la loi sostenuta da Montesquieu. La legge assegna il precetto, ed il giudice è chiamato solo alla relativa applicazione, ma mai il giudice deve sostituirsi al legislatore.

Dice infatti Montesquieu, (tanto citato ma poco letto): “Non vi è altresì libertà qualora la potestà di giudicare non è disgiunta dalla potestà legislativa o da quella esecutrice. Se fosse unita alla potestà legislativa, il potere sopra la vita e la libertà dei cittadini sarebbe arbitrario, perché il giudice sarebbe legislatore; se fosse unita alla potestà esecutrice, il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore”. Per gli autori citati, la potestà del pubblico ministero è - come in effetti è - una potestà di contenuto amministrativo (in quanto ha come contenuto atti di volontà: sceglie l’impianto accusatorio e le prove, forma il fascicolo, stabilisce se impugnare o meno la sentenza) e non attività di giudizio come quella del giudice, che è, invece, attività vincolata, che non ha alcuna libertà di spaziare al di fuori di quello che gli viene richiesto e che viene provato (justa alligata et probata decidere debet).

È in questo retroterra che si sviluppa l’idea di assoggettare la magistratura al potere esecutivo, ma solo dal punto di vista organizzativo, salvo il pubblico ministero, titolare dell’interesse punitivo dello Stato e non indifferente rispetto al risultato della controversia, al contrario del giudice che è imparziale, in quanto indifferente al giudizio. Richiamando ancora Montesquieu: “fa altresì di mestiere che i giudici siano della condizione dell’accusato, o suo pari, perché non possa porsi in mente d’esser caduto fra le mani di persone inclinate a fargli violenza”. Ecco perché le due funzioni, entrambe necessarie, sono assolutamente diverse. Non è fondata la posizione corporativa della “confusione dei ruoli”, dunque, né la sua giustificazione per la quale sottraendo il pubblico ministero all’organizzazione giudiziaria egli perderebbe la cultura della giurisdizione; al contrario, nella situazione attuale, il pericolo di perdere la cultura della giurisdizione lo corre piuttosto il giudice.

Dalla nascita dello Stato liberale al Novecento si susseguirono diverse leggi in materia. La prima fu la legge Rattazzi, più vicina al sistema francese, poi seguita dalle due leggi Orlando del 1907 e 1908, che prevedevano l’esenzione dalla responsabilità civile del giudice, dovuta alla preoccupazione che l’assoggettamento alla responsabilità civile dei giudici li avrebbe privati della serenità del giudicare. Tale esenzione, tuttavia, veniva “scambiata” con una forte responsabilità disciplinare: secondo Vittorio Emanuele Orlando, infatti, andava assicurato “il massimo delle garanzie ma il massimo del rigore”.

Il referendum sulla responsabilità dei giudici (tenuto in Italia una settantina d’anni dopo) peggiorò la situazione, cui seguì la “controriforma” e l’abolizione totale della responsabilità. L’articolo 55 del codice di procedura civile, prima del referendum, prevedeva espressamente i casi che consentivano di giudicare il giudice. Poiché per il giudice penale la situazione era sostanzialmente identica, a questi si applicava per analogia la medesima esenzione di responsabilità. Prevedeva invece l’art. 74 c.p.c. che i limiti alla responsabilità previsti dal citato articolo 55 dovessero applicarsi al pubblico ministero “nel processo civile”: era questa, pertanto, una norma eccezionale, non suscettibile di applicazione analogica (ubi lex dixit, voluit). Bene: si assoggettarono a referendum entrambe le norme: tanto il 55 quanto il 74.

La Corte costituzionale, nel 1968 e prima del referendum, aveva affermato che lo Stato possa, in talune circostanze, limitare la responsabilità dei suoi funzionari, ma se lo fa ne risponde direttamente in deroga all’articolo 28 della Costituzione, per il quale lo Stato risponderebbe solidalmente con il pubblico funzionario. L’ideologia orlandiana, trasfusa nell’ordinamento giudiziario, aveva disposto la responsabilità economica dello Stato e la responsabilità disciplinare del giudice. Dopo il referendum si è fatta una controriforma che ha vanificato il potere disciplinare, che è divenuto rarefatto e si applica tuttora solo a casi marginali, e non nei grandi scontri tra potere politico e potere giudiziario. Oggi, per di più, la magistratura si è arroccata in un “corpo”, per mezzo di sindacati, che sfocia nel Consiglio superiore della magistratura, il quale costituisce dunque una sorta di giurisdizione domestica, un privilegium fori tipico dei periodi dello stato confessionale, combattuto nel movimento di unificazione italiana assieme all’esistenza dei fori speciali. Inoltre, a tutt’oggi – dopo la legge di “controriforma” - è in vigore un filtro di inammissibilità che prima non esisteva, che si estende anche al pubblico ministero.

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In conclusione, la concezione della giustizia nello Stato liberale, costruita da Locke, Montesquieu, Rattazzi e Orlando, può riassumersi con il principio per il quale è lo Stato a pagare, ma deve garantirsi la massima severità per i giudici che sbagliano. Oggi tale visione si è rarefatta. La Costituzione, al contrario, è tutta ispirata ai principi dello Stato liberale sopra evidenziati. La magistratura, ad esempio, è definita “ordine” e non “potere”. Ancora, si definisce un legame tra potere e responsabilità, affermato dalla Corte costituzionale nella famosa causa intentata dal ministro Filippo Mancuso (nella quale, al riconoscimento di un potere costituzionalmente garantito al singolo ministro, veniva necessariamente unita responsabilità individuale, nella forma della sfiducia individuale).

La situazione di difformità con la Costituzione è tanto più aggravata dallo snaturamento del CSM: questo, in origine, avrebbe dovuto essere organo di natura amministrativa, non partecipe del potere giudiziario, avente soltanto le cinque funzioni elencate dall’articolo 105 della Costituzione (“Spettano al Consiglio superiore della magistratura … le assunzioni, le assegnazioni e i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati”). Quando, allora, il CSM si riunisce per discutere mozioni ed esprimere pareri, esso si pone al di fuori della previsione dell’articolo 105 e già Palmiro Togliatti, in Assemblea costituente, temeva che il CSM potesse diventare corpo politico.

L’autonomia del CSM va garantita, ma solo in quanto sottrazione all’esecutivo; nessun potere politico dovrebbe, al contrario, essergli attribuito. La Costituzione non riconosce alcun monopolio del “giudice funzionario”, come risulta, tra le altre, dalle previsioni della partecipazione dei cittadini alla giustizia e dei giudici onorari. Ciò che, al giorno d’oggi, rimpiangiamo non è il sistema liberale mutuato dal sistema napoleonico, ma la concezione della giustizia che vedeva nei giudici un “potere neutrale” che doveva limitarsi ad applicare le leggi.

VINCENZO CAIANIELLO - (Testo trascritto da Emiliano Marchisio ) www.fondeinaudiroma.it

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